不作为犯罪：先找特定义务，再查能力与结果｜2022云南省考第8题

完整题面

8． 下列选项中，构成法律上的不作为犯罪的是： A．某商场工作人员下班前看到地上有别人扔的未熄灭的烟头，未进行处理，结果引起大火，整座商 场被烧毁，损失严重 B．同学二人相约去海边游泳，一人游泳溺水，另一人明明有能力施救，但是因为害怕在水中被缠住 遭遇危险而没有去救援，结果溺水者死亡 C．两位警察下班后相约便衣乘坐公交，公交车上遇见一群人持刀互殴致人死亡，警察因为害怕且想 到自己已下班，未处于执行任务期间，故未实施制止行为 D．李某过马路时看见一位老人在他前面突然摔倒，但是周围没有其他人，李某没有扶老人，也没有 报警，扬长而去，后该老人因脑溢血未得到及时救治而死亡

原卷页图：核对图表与选项

本题选择 **C**。判断关键是：行为人是否对特定危险负有必须采取措施的义务，以及这种义务是否因下班而消失。按照2022年考试语境，C项人民警察遇到职责范围内的紧急情况，即使处于非工作时间，也不能仅以已经下班为由拒绝履职。

**一、题干依据：身份重要，具体职责更重要**

原图C项同时给出三个关键信息：行为人是人民警察；现场出现持刀互殴、致人死亡的紧急情况；未采取措施的理由包括害怕和已经下班。

依《人民警察法》第十九条所体现的规则，人民警察在非工作时间遇到职责范围内的紧急情况，仍应履行职责。因此，题目已经提供了识别特定作为义务的明确依据。“便衣”“下班”“未处于执行任务期间”，均不能直接排除该义务。

不过，应当区分考试选项判断与具体案件定罪。原题采用常识判断的压缩表述，预设警察存在能够履行而未履行的职责措施，答案取C；现实案件仍须证明具体义务、履行可能性、主观过错、结果关联及相应罪名的其他要件，不能仅凭“警察在场但未制止”直接完成定罪。

**二、首选解法：按“义务—能力—结果”审查**

第一步，找特定作为义务。需要说明“为什么必须由这个人采取措施”。常见来源包括法律规定的保护职责、职务或业务职责、依法承担的照护任务、实际接管形成的保护关系，以及先前行为引起的危险。一般善意期待，不能直接替代刑法上的特定义务。

第二步，查履行能力。行为人当时是否有现实可行的措施？不能把“应当救助”理解成必须完成客观不可能的行为，也不能把救助方式限缩为一种危险动作。例如，制止暴力可能涉及报告警情、请求支援、组织疏散或在条件允许时直接干预，应结合现场条件判断。

第三步，查结果关联及其他要件。若讨论死亡等结果，须进一步判断：及时履行义务能否避免该结果，行为人对危险的认识和过错是否符合具体犯罪要求。发生严重后果，不等于已经证明不作为犯罪。

本题最有区分度的是第一步：C项的警察身份与正在发生的严重暴力紧急情况直接对应，其他选项没有同样充分的特定义务依据。

**三、A—D逐项判断**

**A项：不能由“商场工作人员”直接推出相应犯罪。** 题面没有说明此人是否负责消防巡查、安全管理或现场保洁，也没有交代其是否接受了明确的危险处置任务。一般工作人员发现烟头，当然存在值得评价的注意和处置问题；但不能把泛化的岗位身份、一般安全要求与特定刑事责任直接画等号。烟头由别人丢弃，也不能据此认定该工作人员通过先行行为制造了危险。若补充其负有明确消防职责、能够履行且符合其他要件，结论可能变化；原题不能自行补入这些条件。

**B项：相约游泳不足以自动证明刑法上的特别救助义务。** 题面明确了施救能力，但“有能力”只回答能不能救，没有独立回答为什么负有特定义务。同学关系、共同出游以及道德上的互助期待，不能直接替代这一环节。共同涉险活动在具体案件中可能因危险组织、保护承诺、实际依赖等事实形成救助义务，但原题没有进一步交代，不能一概断言“同行者必然有义务”或“同行者永远没有义务”。

**C项：符合本题对不作为犯罪的设问意图。** 人民警察对职责范围内的紧急情况负有履职义务，这种义务不会仅因下班或便衣而消失。题面以“已经下班”为拒绝采取措施的理由，正是考查重点。对持刀现场是否可以安全近身制止，需要另作判断；不能把职责义务解释为无条件徒手冒险，也不能因直接干预有危险，就跳过对其他可行履职措施的审查。

**D项：不能仅凭陌生路人未救助和老人死亡认定犯罪。** 原题未交代李某与老人之间存在监护、照护、职务或危险制造关系，也未说明李某已经接管救助并使他人产生保护依赖。“周围没有其他人”强化了救助的现实需要，但不会自行创设刑法上的特定保护义务。未报警可以受到道德评价，死亡结果也很严重，但二者相加仍不能替代义务来源的证明。

**四、独立交叉解法：用“事实变动”检查理由是否成立**

不先看参考答案，而分别改变一个条件：如果C项警察仍在上班，履职义务显然不会因穿便衣消失；改为下班后，相关规则仍要求其应对职责范围内的紧急情况，因此“下班免责”的推理不成立。

再看其余三项：A项若补上消防值班职责，B项若补上已经实际承担保护任务，D项若补上监护关系，都可能改变义务判断。这说明它们缺少的是能够连接行为人与危险结果的特定责任事实，不能只靠损失严重、能够救助或现场无人替代。

这一交叉检查独立支持C，也提醒我们：原题的答案是考试条件下的比较结论，不意味着其他情境在任何事实组合下都不会成立不作为犯罪。

**五、常见错因与迁移方法**

一是以结果倒推责任。商场烧毁、人员死亡，只说明后果严重；仍须逐步证明义务、能力和结果关联。

二是把“能救”直接理解成“必须承担刑事责任”。B项已经写明有施救能力，仍不能跳过义务来源。

三是把一般道德义务、一般法律要求与刑法上的特定作为义务混为一谈。不能只问有没有某种行为要求，还应问该要求是否足以支持相应犯罪中的保护或危险控制责任。

四是把“不作为”理解成完全没有身体动作。离开现场、继续乘车等积极动作，都可能与未履行特定义务同时存在；评价重点是应做的事情有没有做。

迁移时可依次填写四句话：他应当做什么；为什么必须由他做；当时能够怎样做；及时做了能否避免所讨论的结果。哪一句缺少事实支持，就不能用道德直觉或严重后果补足。

5道原创迁移练习

以下题目与数据均为青云教学原创模拟，不对应现实机构统计。

原创迁移练习1

【教学模拟】判断对他人危险是否负有刑法评价中的特定保护义务，需要考察监护、照护、职务等具体关系，不能仅凭有能力帮助作出结论。下列哪项事实最能直接建立这种特定保护义务？本题仅判断义务来源，不判断具体犯罪是否成立。

A．游客在河岸看见一名陌生成年人落水，附近有他能够使用的救生设备；游客与落水者此前没有接触，也未承担救助任务。

B．父亲作为幼儿的法定监护人，正在独自照看自己的幼儿，发现幼儿跌入院内水池。

C．观众发现邻座陌生人突发疾病，随身携带可以拨打急救电话的手机；此前双方没有照护关系。

D．同事在商场偶遇一名具有完全行为能力的成年同事摔伤；双方不存在照护约定，也未共同实施危险活动。

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答案：B

B中的法定监护关系直接提供特定保护义务来源。A、C强调能够提供帮助，D强调一般同事关系，但均未给出足以建立特定保护责任的事实。独立交叉核验：将“有救生设备”“有手机”“是同事”等信息删去，B的监护义务仍然成立；其他选项则没有留下同等明确的义务来源。这里比较的是义务来源，不以此直接认定任何人构成犯罪。

迁移维度：区分法定监护义务与陌生人、普通同事之间的一般救助期待

原创迁移练习2

【教学模拟】行为人自己的先前行为制造了现实危险时，可能负有排除危险或防止结果发生的特定作为义务。下列哪项最直接体现这一义务来源？各情境中，相关人员均能安全设置警示或通知管理人员；本题只比较危险来源，不判断具体罪名。

A．路人发现他人丢弃的玻璃碎片，自己没有接触或移动碎片，也没有承担该路段管理任务。

B．附近住户听说路面有坑，自己既未参与施工，也不是道路管理人员。

C．乘客发现一名陌生人把箱子放在通道内，乘客没有参与放置，也未接管通道管理。

D．店主搬运自家货物时撞开公共通道的检修盖板，留下未遮挡的深坑；他已经发现这一危险，却径直离开。

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答案：D

D中店主的搬运行为直接造成深坑暴露，随后产生排除或控制该危险的义务。A、B、C只说明发现或知悉他人造成的危险，没有给出制造危险或接管管理的事实。独立交叉核验：沿危险形成过程追溯，D可以找到“自己的行为—危险出现”的直接联系；其他选项没有这一联系。能够安全警示属于履行能力，不能替代义务来源。

迁移维度：识别先行行为产生的危险控制义务，避免把发现危险等同于制造危险

原创迁移练习3

【教学模拟】以下四名照护人员均依法承担相应照护义务。仅比较事发时的客观履行能力，不评价此前行为，也不讨论其他犯罪成立条件。哪一情境表明，不能仅因该人员在所述时段没有救助，就认定其属于有能力履行而拒不履行？

A．突发坍塌使照护人员当场昏迷，直到救援人员到场才恢复意识；昏迷期间无法移动、呼救或使用通信设备。

B．照护人员意识清醒，求助按钮就在手边，已经知道按下即可通知救援人员，却因担心被责备而不按。

C．照护人员能够安全打开被照护者所在房间的门，也知道救援需要开门，却因个人怨恨而拒绝开门。

D．照护人员能够正常拨打急救电话，已准确知道现场地址和病情，却因嫌麻烦而拒绝拨打。

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答案：A

A明确排除了所述时段内的意识和行动能力，缺少现实履行可能性。B、C、D均写明存在可行措施，担心责备、怨恨、嫌麻烦属于不愿履行的动机，不能等同于不能履行。独立交叉核验：分别寻找可执行动作，B可按按钮、C可开门、D可拨号；A在昏迷时段没有可执行动作。因此只有A符合题目限定。该判断不涉及任何此前过错的责任。

迁移维度：区分客观不能履行与主观不愿履行，避免由义务直接跳到犯罪结论

原创迁移练习4

【教学模拟】陌生人之间原本没有监护或照护关系。若一人实际接管对危险中他人的保护，并使原有保护人员据此退出，可能形成需要继续履行的特定保护义务。下列哪项最符合这种情况？本题只判断保护关系是否实际形成。

A．旅客看见工作人员正在照顾病人，说了一句“希望他快点好”，随后离开；工作人员始终继续照护。

B．路人表示稍后可能回来帮忙，但没有接触被救助者，原照护人员也未因此减少或停止照护。

C．旅客明确答应接替看护一名意识不清的病人，已经坐到病人身旁并接管呼叫设备；原陪护人员据此离开去取急救用品。

D．路人在交接开始前明确拒绝照护请求，原照护人员知道其拒绝，始终留在现场照顾病人。

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答案：C

C同时具备明确接受、实际接管以及原陪护人员基于信赖暂时退出三个事实，最能支持特定保护关系已经形成。A只有善意表达；B没有实际接管或保护措施退出；D明确拒绝且不存在交接。独立交叉核验：观察原有保护安排是否因为该人的承诺与行动而改变，只有C发生了实际替代。不能把一句慰问、模糊意向或交接前的拒绝等同于已经承担照护。

迁移维度：辨别一般善意表达与实际接管形成的保护义务

原创迁移练习5

【教学模拟】一名在职人民警察休假途中发现有人持刀威胁乘客，属于其职责范围内的紧急情况。警察位于有坚固隔挡的安全位置，手机正常，可以立即报告准确位置并请求附近警力支援；但靠近持刀者存在明显危险。依据非工作时间遇到职责范围内紧急情况仍应履职的规则，下列判断正确的是：

A．休假使其职务义务全部暂停，是否报告警情完全属于一般道德选择。

B．应结合现场条件采取能够履行的职责措施；能够安全报告并请求支援，是审查其是否履职的重要事实。

C．只要具有警察身份，就必须立即徒手近身制服持刀者，客观危险不影响履行方式。

D．其他普通乘客只要持有手机，就当然与该警察承担完全相同的特定职务义务。

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答案：B

B同时考虑了持续存在的职务义务和现实可行的履行措施。A错误地以休假消除职责；C把履职方式固定为危险的近身制服，忽视客观能力和现场条件；D把普通乘客的通信能力等同于警察的特定职务义务。独立交叉核验：先查身份与紧急情况，确认警察负有职责；再查措施，题面明确安全报告、请求支援可行，但未证明近身制服可行。两步判断均指向B，且不能仅凭这些事实直接确定具体罪名。

迁移维度：综合审查非工作时间的职务义务与安全可行措施，区分职业职责和一般救助期待